［提要］ 2018年我国《劳动法》新修，然而在实践中对于劳动合同之履行、变更的判断标准在实践中尚有分歧，而这种分歧对企业的用工自主权、劳动者权利救济上有着基础性的影响。本文试从各地法院相关判例着手实证分析有关判例的处理，通过比较分析归纳我国在劳动合同履行、变更判定上之标准，及其可加强之处。
关键词：劳动合同；协商一致；判断标准；诚实信用
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2019年3月18日
劳动合同与一般合同不同，鉴于其订立的合同期限较长，少则几年，多则十几年；劳动合同主体间的信息不对称，用人单位一般能掌握更多市场信息，相对劳动者来说有天然优势；市场变化的迅速与繁复、政策变化以及技术革命推动职业更替加快，使用人单位在与劳动者履行劳动合同的过程中不可避免要适时对劳动者的工作场所、工作内容甚至劳动报酬做出调整。用人单位的这种行为，有的被法院认定为劳动合同的变更，有的被认定为单位在行使用工自主权，属于合同履行的范畴。
劳动合同的履行指的是双方当事人按照劳动合同的约定，行使权力与履行义务的行为，有以下四个要求：首先，亲自履行；其次，权利与义务相统一；再次，要全面履行；最后，双方当事人通过协作促成合同履行。劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人依法达成合意修改或补充劳动合同内容的法律行为，并不是签订新的劳动合同，如果一方当事人未经对方当事人同意对合同内容随意变更，该行为不产生法律效力，就所修改内容的合同变更不能成立。广义上的劳动合同的变更包括劳动合同主体的变更以及劳动合同内容的变更，前者主要指用人单位的合并与分立（继受），后者指用人单位内部的工作内容发生变动、与其他单位间的借调关系、工作地点的变动以及工资变动等，其中工作内容是指工作岗位和工作任务或职责，它也是用人单位使用劳动者之目的；工作地点是劳动合同的履行地，其关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择。
一、案例评析
在实务中面对劳动合同纠纷，有时会出现劳动合同变更还是履行的判定问题，该问题的认定对劳动纠纷双方主体的利益确认有着基础性作用，而有些看似是劳动合同变更的情形，实际上却是劳动合同的履行，下面通过几则案例予以说明。
案例一：舒某与某购物公司劳动合同纠纷案
公司与舒某的劳动合同中约定舒某在该购物公司从事防损员工作。公司与案外人将防损部门业务外包，便与舒某协商将之调至收货部。舒某表示无法胜任并接到公司通知后仍未到岗。仲裁委认为公司属单方变更陈某工作地点，应为无效，法院亦如此认为。
案例二：巫某与南京某模具公司劳动合同纠纷案
巫某与公司签订劳动合同，任公司车队驾驶员；在工作之初巫某先从事大货车驾驶员工作，后调整为小货车驾驶员。2016年公司业务调整，不需小货车从事货物运输故再将巫某调至大货车驾驶员。巫某收到通知以身体不能胜任为由拒绝上岗。一审、二审法院均认为公司对巫某工作的调整属于公司正常行使用工自主权，并非劳动合同之变更。
案例三：卢某与上海某网络公司劳动合同纠纷案
卢某与公司签订的劳动合同中规定公司可依需调整劳动者工作岗位。公司通知卢某由原门店调整到另一门店，其工资及相关待遇不变。卢某接到通知认为路途遥远，短信向公司表示不同意安排并未到岗。一审、二审法院均认定公司对卢某工作的暂时性调岗属于合同之履行。
在第一个案例中，人民法院以《劳动合同法》第40条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”用人单位可行使单方解除权解除劳动合同之规定，认定公司将防损部业务外包使双方劳动合同履行的客观情况发生重大变化，公司此时可按规定解除劳动合同，但无权对舒某岗位单方进行调整。意即我国对劳动合同变更要求劳资双方首先应协商一致，这与《劳动合同法》第35条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定一致。另外，对第40条第三款中所言及的“客观情况发生重大变化”指的是客观情况发生实质变化，也即该重大变化一定要在订立劳动合同时无法预见，发生时客观存在，从而导致劳动合同无法履行且双方当事人对其发生并无过错。若案例中用人单位仅是将防损部并入收货部，而调整员工岗位，那么这种调整因为并没有使劳动者工作发生与劳动合同所约定不同的调整，而更宜归为劳动合同之履行。亦如案例二中，劳动合同中巫某本职已有约定为车队驾驶员，无需公司再与其另行协商，公司对巫某的工作安排并未超出合同约定，所以这只是公司要求履行合同的过程。
除此之外，在案例三中，卢某与公司在劳动合同中即约定公司可依需调整卢某岗位，此约定并不清晰。一般当在劳动合同中用人单位对劳动者工作之主体、内容调整有明确约定时，单位对劳动者享有单方变更权，同时因为事先明确约定在劳动合同当中，公司行使单方变更权属于合同的履行。但本案合同中并未明确岗位所指究竟是工作内容还是工作场所，而法院认为均可纳入企业用工自主权中，由此双方对调整工作场所之协商属劳动合同履行，或可理解为，法院认为有关岗位的含义应当包括劳动者的工作内容及工作场所。但是，企业在合同约定范围内行使用工自主权不可滥用合同自由，依《劳动合同法》第3条应循诚实信用原则，无论订立履行还是变更劳动合同均应注意维护利益之公平，亦即市场交易中的道德，否则劳动者无服从的必要。此处涉及具体劳动合同中的解释问题，根据上海市高级人民法院2006年发布的《关于审理劳动争议若干案件问题的解答》第6条第3款之规定，用人单位应当对岗位调整的决定提供充分证据证明其合理性，即不得以不合理的方式侵害劳工依据合同的既有利益。法院认为公司已同意给卢某相应补贴及可以提前下班的条件，确已符合合理性原则�？杉�，部分地区在劳动合同履行、变更的判定中加入了企业调岗调薪应循合理性的标准，与上海有类似规定的有北京、江苏等地，其内涵无非协调劳资双方利益关系，维护劳资市场公平，前述诚实信用原则可包含之�？梢钥隙ǖ氖�，合同中明确对工作之主体、内容作出预约式条款时，在该预约范围内的相应变动调整应属劳动合同之履行。但是在约定不那么具体时，在法院对具体案件的审查方面，各地法院有不同的标准：天津市高级人民法院2018年发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》第19条、第20条；广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月）第22条的这些规定相对具体，富有可操作性，似可推广借鉴。
二、域外考察
以上三例及法院相应之处理说明在劳动合同纠纷中，法院对劳动合同变更、履行的认定中虽主要从合同既有约定范围、合同履行客观情况方面进行说理，但缺乏统一标准，不同法院及当事人对于单位的用工自主权认识也有异。所谓用人单位的用工自主权，其基础在大陆法系的国家和地区采用“经营权说”：企业作为一个有序的组织，其所代表的共同利益高于个人利益，所以单位对劳动合同进行变更是行使固有权利，但是也不能权力滥用。我国更多采用“特约说”中要求的单位变更劳动合同要取得劳动者同意这一条件，但即便如此，同时也要求单位不能滥用权利。
在法国，法院区分劳动合同履行与变更的标准在于：劳动合同变更需要另行取得劳动者的同意，劳动合同履行则不用再取得劳动者同意，劳动合同的履行属于用人单位的固有权利。对劳动合同订立时便约定好的变更条款，法国也有自己的合理性条件：首先，相关条款必须规定得较为详细，要求企业对合同履行过程中可能进行的岗位调整有较明确认识，解释时也要从严；其次，禁止不利变更，不得滥用权力；再次，企业有权在合同中约定将变更岗位作为对员工的一种惩罚措施；最后，用人单位不得约定单方有权降低员工薪酬，我国或可在约定劳动合同的变更条款中加以参考。在《俄罗斯联邦劳动法典》中以劳动合同规定的具体范围作为区分合同变更、履行的分界线，另外在企业可行使单方变更权的情形进行了穷尽式列举：“生产方式发生变动时且无需劳动者同意”、“临时性更改合同”、“倒闭、停业状态下必为之调整”；而在我国台湾地区对劳动合同变更的判断标准除需征得劳动者同意，允许劳资双方在合同中自行约定外还借鉴了普通法系在审查劳动合同时采用的必要性、合理性之抽象标准，辅之以“经营需要”、“不违契约”、“无不利变更”、“体能或技术可胜任”、“地点较远，雇主应予协助”这五项调职方面的具体标准进行界定。这样来看，无论是法国法中的“取得劳动者同意”，还是台湾地区审查合同时的“合理性原则”都与我国的审查标准相仿，前者体现在上述的“协商一致”，后者体现在诚实信用原则。同时，我国部分地区开始制定审查的具体标准，这对区分劳动合同的履行与变更提供了较强的可操作性，大体将之归纳起来，有以下几点：第一，与所学专业或自己的工作经历相匹配；第二，新的工作地点不会影响劳动者日常生活；第三，该调整没有惩罚性或侮辱性；第四，待遇应适度调整；第五，工作的条件、强度适应劳动者身体；第六，与原工作岗位属于同一用人单位主体。
总之，对劳动合同履行或变更的判断，存在从实质和形式上掌握的要求，在实质上要把握对于劳动合同基本原则的遵守：诚实守信、做有利变更等；又要在此基础上判断单位对岗位调整的合理性与合同约定内容的实际关系。在形式上要满足“单位与劳动者达成合意”的条件，有书面的确认，或者有固定好的口头协议，方便双方对合同进行履行或变更。
（作者单位：四川大学）
主要参考文献：
［1］孙国平.论雇主劳动合同条款变更权之控制［J］.比较法研究，2016（1）.
［2］郭捷.劳动法学［M］.高等教育出版社，2014.
［3］邱捷.再论劳动合同之变更［J］.中国人力资源开发，2014（5）.
［4］梁慧星.民法解释学［M］.法律出版社，2015.
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